خبرگزاری «حوزه»، در ادامه انتشار سلسله درس های خارج فقه مرحوم آیت الله العظمی فاضل لنکرانی، بخش بیست و سوم تقریر درس این مرجع فقید شیعه با موضوع: «انواع مجازات محارب و چگونگی اجرای آن» را منتشر می کند.
مسألة 5: الأقوى فی الحد تخییر الحاکم بین القتل والصلب والقطع مخالفاً والنفی. ولا یبعد أن یکون الأولى له أن یلاحظ الجنایة ویختار ما یناسبها، فلو قتل اختار القتل أو الصلب، ولو أخذ المال اختار القطع، ولو شهر السیف وأخاف فقط اختار النفی. وقد اضطربت کلمات الفقهاء والروایات، والاولى ما ذکرنا.] (تحریرالوسیله/2/493)
تخییر حاکم بین قتل، صلب، قطع دست و پا برخلاف یکدیگر و تبعید، اقواست؛ و بعید نیست اولى این باشد که حاکم به تناسب جنایت و جرم یکى از چهار حد را انتخاب کند. اگر محارب کسى را کشته است، حد قتل یا صلب را بر او اقامه کند؛ اگر مالى را گرفته، قطع را؛ و اگر شمشیرى کشیده و فقط ترس ایجاد کرده، نفى بلد را برایش انتخاب کند.
* تخییرى یا تعیینى بودن حد محارب
ظاهر آیه شریفه: «إِنَّما جَزاءُ الَّذینَ یُحارِبُونَ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ وَ یَسْعَوْنَ فِی الْأَرْضِ فَساداً أَنْ یُقَتَّلُوا أَوْ یُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَیْدیهِمْ وَ أَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلافٍ أَوْ یُنْفَوْا مِنَ الْأَرْض...» (مائده/33) به سبب کلمه «أو» تخییر بین حدود اربعه است؛ یعنى حاکم شرع مخیر است محارب را بکشد، یا به دار آویزد، یا دست و پایش را به طور مخالف قطع کند؛ یعنى از دست راست، تا اصول اصابع و از پاى چپ تا کعب و برآمدگى آن؛ همان حد اول و دوم سارق را یکجا در مورد محارب اجرا کند، و یا او را از آن مکان تبعید گرداند. کسى که بخواهد برخلاف ظهور آیه سخن بگوید و دست از تخییر بردارد و آن‌را بعید بداند، خلاف ظاهر آیه سخن گفته است.
بنابراین، آیه شریفه بر تخییر دلالت مى کند و اختیار را به دست حاکم مى دهد؛ اما این مسئله به طور کامل مورد اختلاف بسیار مهمى واقع شده است. جماعتى از قدما مانند شیخ مفید، (المقنعة/804) شیخ صدوق، (المقنع/450) ابن ادریس، (السرائر/3/505) و اکثر متأخرین و همچنین امام راحل (قدس سره) به تخییر قائل اند.
در مقابل، شیخ طوسى (قدس سره) در کتاب نهایه، (النهایة فی مجردالفقه والفتوى/720) و ابوعلى اسکافى (قدس سره) (مختلف الشیعه/ 9/258/مسئله110)، مرحوم ابن زهره در کتاب غنیة (غنیة النزوع/201) و کثیرى از اتباع شیخ طوسى (قدس سره) به ترتیب قائل اند؛ و در کیفیت ترتیب نیز اختلاف است. در حقیقت دو اختلاف وجود دارد که باید در دو جهت بحث کرد:
1 آیا دلیلى بر ترتیب داریم یا باید به تخییر قائل شد؟
2 بر فرض ثبوت ترتیب، کیفیت آن چگونه است؟
* مقام اول: ترتیب یا تخییر؟
روایات سه دسته اند: یک طایفه روایاتى هستند که بر ترتیب دلالت دارند؛ و طایفه دوم، روایاتى اند که بر کیفیت ترتیب دلالت دارند؛ یعنى اصل ترتیب را مفروغٌ عنه گرفته اند. در مقابل این دو دسته، روایاتى داریم که بر تخییر دلالت دارند.
* ادله تخییر
1- وعنه، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن جمیل بن دراج، قال: سألت أباعبدالله علیه السلام عن قول الله عزوجل «إِنَّما جَزاءُ الَّذینَ یُحارِبُونَ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ وَ یَسْعَوْنَ فِی الْأَرْضِ فَساداً أَنْ یُقَتَّلُوا أَوْ یُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَیْدیهِمْ» إلى آخر الآیة، أی شیء علیه من هذه الحدود التی سمى الله عز وجل؟ قال: ذلک إلى الإمام إن شاء قطع وإن شاء نفى، وإن شاء صلب، وإن شاء قتل. قلت: النفی إلى أین؟ قال: من مصر إلى مصر آخر وقال: إن علیاً نفى رجلین من الکوفة إلى البصرة. (وسایل الشیعة/ 28/308/ح3)
جمیل بن دراج از امام صادق علیه السلام پیرامون آیه شریفه اى که درباره حد محارب نازل شده است، مى پرسد: کدام یک از چهار حدى که خداوند در آیه فرموده است، در حق محارب اجرا مى شود؟ امام علیه السلام فرمود: امر موکول به مشیت و اراده حاکم است؛ هر کدام را انتخاب کند، مانعى ندارد. جمیل پرسید: به کجا او را تبعید کند؟ امام علیه السلام فرمود: از شهرى به شهر دیگر. امیرمؤمنان علیه السلام دو نفر را از بصره به کوفه تبعید کرد شاید سائل تصور مى کرده است تبعید باید به بیابان یا شهرى با آب و هواى بد باشد، از این رو پرسید.
دلالت روایت: در حقیقت، این روایت که با توجه به آیه شریفه صادر شده و همان مضمون آیه را تثبیت مى کند. در سند روایت، ابراهیم بن هاشم است که به نظر ما، ثقه است.
2- محمد‌بن یعقوب، عن محمد‌بن یحیى، عن أحمد‌بن محمد، عن ابن محبوب، عن أبی أیوب، عن محمد‌بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: من شهر السلاح فی مصر من الأمصار فعقر اقتص منه ونفی من تلک البلد، ومن شهر السلاح فی مصر من الأمصار وضرب وعقر وأخذ المال ولم یقتل فهو محارب، فجزاؤه جزاء المحارب وأمره إلى الإمام إن شاء قتله وصلبه وإن شاء قطع یده ورجله، قال: وإن ضرب وقتل وأخذ المال فعلى الإمام أن یقطع یده الیمنى بالسرقة ثم یدفعه إلى أولیاء المقتول فیتبعونه بالمال ثم یقتلونه... (وسایل الشیعة/28/307/ح1)
در این صحیحه، امام باقر علیه السلام فرمود: کسى که در شهرى از شهرها سلاح بکشد و پایى را قطع کند، از او قصاص مى شود و از آن شهر تبعید مى گردد؛ و اگر کسى در شهرى از شهرها سلاح کشید، کتک کارى کرد، پى زد، مال گرفت ولى کسى را نکشت، او محارب است و عقوبتش به دست امام است؛ اگر خواست او را مى کشد و به صلیب مى آویزد مجموع هر دو، مقصود نیست، بلکه به نحو تخییر است و اگر خواست، دست و پایش را قطع مى کند.
دلالت روایت: در این حدیث، امام علیه السلام فردى را که داراى خصوصیاتى است، به عنوان محارب معرفى مى کند. سپس مى فرماید: امام بین حدود اربعه مخیر است.
* بیان دلیل ترتیب
وعن علی بن إبراهیم، عن محمد‌بن عیسى، عن یونس، عن یحیى الحلبی، عن برید‌بن معاویة، قال: سألت أباعبدالله علیه السلام عن قول الله عزوجل «إِنَّما جَزاءُ الَّذینَ یُحارِبُونَ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ» و قال: ذلک إلى الإمام یفعل ما یشاء. قلت: فمفوض ذلک إلیه؟ قال: لا، ولکن نحو الجنایة. (همان/308/ح2)
برید‌بن معاویه از امام صادق علیه السلام درباره آیه محارب پرسید؛ امام متوجه شدند که نظر برید درباره حدودى است که در آیه مطرح است. لذا، فرمود: اجراى این حدود به دست امام است، هر کار مى خواهد انجام مى دهد اگر به همین جا ختم شده بود، از ادله تخییر بود. راوى پرسید: آیا به امام واگذار شده است؟ امام علیه السلام فرمود: نه، لیکن به نحوه جنایت است.
مقصود از «نحو الجنایة» یعنى حد به مقدار و اندازه جنایت است؛ زیرا یکى از معانى «نحو»، اندازه و مقدار است. لذا باید مرتبه و مقدار جنایت را ملاحظه و حدى متناسب با آن انتخاب کرد.
صاحب جواهر (قدس سره) (جواهرالکلام/41/574) به جاى «لکن نحو الجنایة» «لکن بحق الجنایة» آورده است و مى گوید: با توجه به روایات دیگر، مقصود از «بحق الجنایة»، حدى است که به سبب آن جنایت، مستحق جانى است و براى محارب سزاوار مى باشد.
* نقد دلالت روایت
1- پاسخ امام علیه السلام به سؤال اول «ذلک إلی الامام یفعل ما یشاء» با سؤال دوم راوی «فمفوض ذلک إلیه» یک معنا و یک مضمون دارد. هر دو عبارت بیانگر تخییر امام و حاکم شرع است. جمع بین این دو مطلب چگونه است؟ در پاسخ سؤال اول جواب امام علیه السلام مبنی بر تخییر حاکم است؛ در سؤال دوم وقتى راوى مى پرسد: حاکم مخیر است؟ امام علیه السلام مى فرماید: نه، بلکه باید حدى متناسب با جرم اختیار کند. در حقیقت مى گوید: حاکم تخییرى ندارد.
مرحوم محقق (شرایع الاسلام/4/168) که قائل به تخییر است، می فرماید روایات تربیت، یا سندش ضعیف است و یا متنش مضطرب و یا دلالتش قاصر است. شاید مقصود ایشان از روایت مضطرب، همین روایت باشد.
نظر برگزیده: آیه شریفه و دو روایت اول ظهور در تخییر داشت؛ و این روایت مضطرب نمى تواند در مقابل تخییر قد علم کند؛ لذا با قصور در دلالت، دست از ظهور آیه و روایات در تخییر برنمى داریم.
بنابر مختار ما، نوبت به بحث در مقام دوم نمى رسد؛ لیکن اگر کسى قائل به ترتیب شد باید از کیفیت آن بحث کند.
* مقام دوم: کیفیت ترتیب
روایاتى که دلالت بر ترتیب دارند، در کیفیت آن با هم اختلاف دارند؛ اقوالى که در مسئله کیفیت ترتیب هست نیز متفاوت است - که حضرت آیت الله فاضل (قدس سره) در کتابشان چهار قول را ذکر کرده اند که به جهت اختصار حذف نموده ایم. لذا به بررسی روایات اکتفا می نماییم-.
1- محمد‌بن یعقوب، عن محمد‌بن یحیى، عن أحمد‌بن محمد، عن ابن محبوب، عن أبی أیوب، عن محمد‌بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: من شهر السلاح فی مصر من الأمصار فعقر اقتص منه ونفی من تلک البلد. ومن شهر السلاح فی مصر من الأمصار وضرب وعقر وأخذ المال ولم یقتل فهو محارب، فجزاؤه جزاء المحارب وأمره إلى الإمام إن شاء قتله وصلبه، وإن شاء قطع یده ورجله. قال: وإن ضرب وقتل وأخذ المال فعلى الإمام أن یقطع یده الیمنى بالسرقة ثم یدفعه إلى أولیاء المقتول فیتبعونه بالمال ثم یقتلونه. قال: فقال له أبو عبیدة: أرأیت إن عفى عنه أولیاء المقتول؟ قال: فقال أبوجعفر علیه السلام: إن عفوا عنه کان على الإمام أن یقتله لأنه قد حارب وقتل وسرق. قال: فقال أبوعبیدة: أرأیت إن أراد أولیاء المقتول أن یأخذوا منه الدیة ویدعونه، ألهم ذلک؟ قال: لا، علیه القتل. (وسایل الشیعة/28/307/ح1)
* فقه الحدیث و نقدى بر دلالت روایت
امام باقر علیه السلام فرمود: «کسى که در شهرى از شهرها سلاح بکشد و جراحتى وارد کند، پس از قصاص تبعید مى شود».
این قسمت از روایت هیچ اشاره اى به محارب بودن ندارد؛ و حکم چنین فردى را قصاص و نفىِ بلد گفته است. آیا این نفى بلد همان است که در آیه محاربه آمده است؟ که مى گوید: «و هر کسى که در شهرى از شهرها سلاح بیرون آورد و مرتکب ضرب و عقر و اخذ مال شود، ولى کسى را نکشد، محارب است؛ و عقوبتش، عقوبت محارب است. اگر امام بخواهد او را مى کشد و به دار مى آویزد و اگر بخواهد دست و پایش را قطع مى کند».
این قسمت از روایت همان فرض قبل است با اضافه اخذ مال، امام علیه السلام بر چنین فردى عنوان «محارب» را به کار برده است. مفهوم عرفى این جمله، این است که این فرد مصداق محارب است؛ ولى فرد قبل مصداقش نیست.
نکته دیگر در این فقره، آن است که امام علیه السلام جزاى چنین فردى را جزاى محارب معین مى کند که اشاره به آیه شریفه دارد؛ لیکن امام علیه السلام یک طرف تخییر را، قتل و صلب و طرف دیگر را قطع دست و پا فرموده است. اگر مقصود از «إن شاء قتله وصلبه» همان تخییر بین قتل و صلب است و عطف به «واو» از جهت این است که هر دو به مرگ منتهى مى شود، اشکال این است که چرا روایت، نفى بلد را که در آیه آمده، مطرح نمى کند؟ و اگر به ظاهر روایت نظر کنیم که «واو» براى جمع است، یعنى حاکم باید بین قتل و صلب جمع کند و حال آن که آیه شریفه با «او» عطف کرده است، در این صورت دو اشکال بر دلالت روایت داریم.
اول این که، چرا نفى بلد را به عنوان حد محارب نگفته است؟ و دوم این که، در آیه، قتل و صلب با «أو» به یکدیگر عطف شده است و حال آن که روایت با «او» عطف کرده است؛ چه قائل به ترتیب بین حدود اربعه باشیم و چه به تخییر بین آن ها فتوا دهیم، جمع بین قتل و صلب نداریم؛ زیرا در صورت تخییر، هر کدام را بخواهد مى تواند انتخاب کند و در صورت ترتیب، قتل در موردى، و صلب در مورد دیگر پیاده مى شود. بله، در مورد قطع دست و پا، آیه «واو» به کار برده است که مفادش توأم بودن قطع دست با قطع پا است. در قسمت دیگرى از روایت آمده است: «اگر از این فرد ضرب و قتل و اخذ مال سر زده است، امام علیه السلام دست راستش را براى سرقت مى برد، سپس او را به اولیاى مقتول تحویل مى دهد تا مالشان را از او بگیرند و پس از آن، او را به قتل برسانند».
در این قسمت از روایت نیز چند اشکال داریم:
الف) در این جا سرقتى محقق نشده است تا قطع دست راست به خاطر سرقت باشد؛ زیرا حقیقت «سرقت» به بردن مال به صورت مخفیانه و محرمانه متقوم است. کسى که در روز روشن مال فردى را از چنگش بیرون مى آورد و مى برد، مختلس است نه سارق.
ب) در آیه شریفه قطع دست راست توأم با قطع دست چپ به عنوان حد محارب آمده است و قطع دست راست به طور مستقل مطرح نیست.
با توجه به این اشکالات و اشکالات دیگری که وجود دارد روایت اضطراب دارد و قابل استدلال نیست.
2- علی بن إبراهیم فی تفسیره، عن أبیه، عن علی بن حسان، عن أبی جعفر‌علیه السلام قال: من حارب [الله] وأخذ المال وقتل کان علیه أن یقتل أو یصلب، ومن حارب فقتل ولم یأخذ المال کان علیه أن یقتل ولا یصلب. ومن حارب وأخذ المال ولم یقتل کان علیه أن تقطع یده ورجله من خلاف، ومن حارب ولم یأخذ المال ولم یقتل کان علیه أن ینفى، ثم استثنى عزوجل: «إلا الذین تابوا من قبل أن تقدروا علیهم» یعنی یتوبوا قبل أن یأخذهم الإمام. (وسایل الشیعة/28/313/ح11)
سند روایت: على بن ابراهیم در تفسیرش از پدرش ابراهیم بن هاشم از على بن حسان این روایت نقل مى کند. على بن حسان بین «على بن حسان واسطى ثقه» و «على بن حسان هاشمى غیرثقه» مشترک است، لیکن از آن جا که على بن ابراهیم در مقدمه تفسیرش مى گوید: روایاتى که در این کتاب جمع کرده ام از ثقات نقل مى کنم، لذا مشایخش در این کتاب توثیق مى شوند؛ و از جمله آنان پدرش و على بن حسان است. لذا سند روایت معتبر است.
امام جواد علیه السلام فرمود: محاربى را که مرتکب قتل و اخذ مال شود، مى کشند یا به دار مى آویزند. محاربى که کسى را کشته ولى مالى نبرده است، حدش قتل است نه صلب. محاربى که مال ببرد و کسى را نکشد، جزایش قطع دست و پا برخلاف یکدیگر است؛ و محاربى که مرتکب قتل و اخذ مال نشده است، حدش نفى بلد است؛ خداوند یک گروه را استثنا کرده و مى فرماید: مگر کسانى که قبل از دستگیرى توبه کنند. دلالت روایت روشن و واضح است؛ اما دو روایت با هم تعارض دارند و قابل جمع نیستند؛ زیرا:
اولاً: در موردى که اخذ مال بدون ارتکاب قتل بود، روایت محمد‌بن مسلم مى گفت: «أمره إلى الإمام إن شاء قتله وصلبه وإن شاء قطع یده ورجله من خلاف» و روایت على بن حسان مى گوید: «کان علیه أن تقطع یده ورجله من خلاف» یعنى در آن روایت امام مخیر بین قتل و قطع است؛ اما در این روایت، قطع بر امام، متعین است.
ثانیاً: در صورتى که شخص مرتکب قتل و اخذ مال شده است، روایت على بن حسان مى گوید: «کان علیه أن یقتل أو یصلب» تخییر بین قتل و صلب را مى گوید؛ اما روایت محمد‌بن مسلم مى گوید: «تقطع یده الیمنى» و بعد به عنوان قصاص یا حد کشته مى شود.
ظهور روایت على بن حسان در تعین قتل یا صلب و عدم قطع دست است؛ در حالى که روایت محمد‌بن مسلم در تعین قطع دست راست ظهور دارد، و نمى توان گفت: روایت على بن حسان ساکت است و روایت محمد‌بن مسلم متعرض شده است، پس بین آن ها جمع مى کنیم؛ خیر، مسئله سکوت نیست؛ بلکه روایت ظهور در خلاف دارد و در نتیجه، قابل جمع نیست.
از مجموعه روایاتى که بر ترتیب دلالت دارند، دو حدیث صحیح السند داریم که علاوه بر اضطراب در متن با یکدیگر تعارض دارند. روایات دیگر نیز علاوه بر ضعیف بودن سندشان به همین دو مشکل مبتلا هستند.
مرحوم محقق (قدس سره) با آن که در فتوا دادن خیلى احتیاط مى کند، اما در این بحث مى فرماید: مستند کسانى که به ترتیب قائل اند، یا در سند و دلالت قصور دارد و یا اضطراب در متن دارد؛ پس اولى این است که به آیه شریفه تمسک کنیم و قائل به تخییر گردیم. (شرایع الاسلام/4/168)
آیا ما نیز مانند محقق عمل کنیم و روایات ترتیب را به یکى از سه جهت مذکور کنار بگذاریم؟ یا به واسطه عمل مشهور، ضعف سند روایاتى که بر ترتیب دلالت دارد، جبران کنیم؟ زیرا مشهورى که قائل به ترتیب شده اند، دلیل دیگرى غیر از این روایات ندارند؛ لذا اصل ترتیب به این صورت درست مى شود؛ همان گونه که صاحب ریاض (قدس سره) فرموده است. ایشان مى گوید: صحیحه محمد‌بن مسلم و على بن حسان به هر حال دلالت بر ترتیب دارند، هر چند در کیفیت ترتیب با هم اختلاف دارند. (ریاض المسایل/16/156) روایات ضعاف دیگر نیز مؤید این دو صحیحه خواهند بود. بنابراین اصل ترتیب را قبول مى کنیم؛ اما در کیفیت ترتیب متوقف مى شویم. زیرا فقهاى قدما در آن اختلاف دارند. لذا بر هیچ یک از سه تفصیل در مسئله، شهرت جابرى نداریم تا بتوانیم به آن معتقد شویم؛ ولى اصل ترتیب مسلم است.
راه سوم این است که آیه شریفه و صحیحه جمیل بن دراج که هر دو بر تخییر دلالت دارند، قرینه مراد از روایات دیگر باشد؛ یعنى ترتیب، امر لازم و واجبى نیست، بلکه به عنوان افضل افراد مطرح است. به عبارت دیگر، بین حدود اربعه، قاضى مخیر است؛ لیکن مستحب است ترتیب را رعایت کند. همان راهى که امام راحل (قدس سره) در تحریرالوسیله طى کردند.
به نظر مى رسد راه سوم بهتر از دو راه دیگر است؛ زیرا شدت اختلاف بین روایات اصل ترتیب را متزلزل مى کند. اگر ترتیب معتبر بود، معنا نداشت این همه اختلاف در روایات باشد. این اختلاف بیانگر لزومى نبودن ترتیب است.
به بیان دیگر در مقابل آیه شریفه و صحیحه جمیل بن دراج که ظاهر در تخییر هستند و این ظهور حجت است، باید حجتى قوى تر پیدا کنیم تا بتوانیم دست از تخییر برداریم. اگر دلیل دیگر نیز ظهور داشت، از آن جا که دو ظهور در عرض یکدیگرند و رابطه بین آن ها عموم و خصوص مطلق نیست، لذا حق نداریم دست از ظهور کتاب برداریم. بنابراین، اختیار تخییر سزاوارتر است.
والحمدلله رب العالمین
تحقیق و تنظیم: حجت الاسلام داود دهقانی دولت آبادی
هفته نامه افق حوزه
