به گزارش خبرگزاری حوزه، در این شماره از فصلنامه «فقه و اصول»، مقالاتی با عناوین «بررسی موقعیت سیره در میان ادله اقوال در معاملات صبی» نوشته بی بی راضیه آرام، محمدتقی فخلعی و محمدحسن حائری؛ «بررسی فقهی سرقت نفقه توسط زوجه» تالیف علی‌اکبر ایزدی فرد و سیدمجتبی حسین‌نژاد؛ «اسباب تحقق و زوال احصان در جرائم منافی عفت با رویکردی به قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲» نوشته عبداله بهمن‌پوری و قاسم نظری کُلَه جوبی؛ «تأملی بر بسط آثار و مصادیق حدود در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲» تالیف سیدمحمدمهدی ساداتی، محمدهادی صادقی و صمد غلامیان زالی؛ «بررسی قلمرو و حکم تجری در فقه امامیه و شمول آن بر جرائم ناتمام» به قلم محمدابراهیم شمس ناتری و سیدهاشم آل طه؛ «بازپژوهی فقهی _ اصولی اثبات نقض بالفعل در نظریه نقض فرضی قرارداد» نوشته محمدحسین فلاح یخدانی، ابراهیم تقی‌زاده، مجید سربازیان، حسین حیدری منوّر و آزاده نجفی؛ «درنگی در حق استئسار در فقه اسلامی» نوشته حسن غوث، محسن رزمی و مصطفی رجائی پور؛ «روش‌شناسی اجتهاد تمدنی(ابزاری برای استخراج نظام‌ها و فرآیندهای مورد نیاز در مقیاس یک تمدن)» تالیف عبدالحمید واسطی منتشر شده است.

روش شناسی اجتهاد تمدنی

نویسنده مقاله «روش شناسی اجتهاد تمدنی (ابزاری برای استخراج نظام ها و فرآیندهای مورد نیاز در مقیاس یک تمدن)» در طلیعه نوشتار خود آورده است مسئله اصلی در مقاله بررسی «ابزارهای اصلی برای فهم گزاره های دینی در مقیاس کلان» است. این بحث در پارادایم کلام شیعی، دین تمدنی، فقه و اصول فقه جواهری مطرح است. در این دستگاه معرفتی، «اجتهاد» عبارتست از «کشف الحکم عن مدرکه» و «حکم» عبارتست از: «الاعتبار الشرعی المتعلق بافعال العباد»؛ و به علت قید «افعال العباد» در تعریف حکم، رویکرد رفتاری فردی به خود گرفته است. داعیه تمدن سازی اسلام و مواجهه با نیازها در مقیاس اجتماعی و بین‌المللی، سبب شده است تا تلاش برای استخراج دیدگاه اسلام در مقیاس جمعی و با رویکرد استخراج «فرآیندها»، مورد توجه جدی قرار بگیرد. ضرورت «حجت بودن» برای استناد به دین، سبب تمرکز بر روش شناسی چنین تلاشی شده است. این مقاله، به چنین مقصودی می پردازد و نتیجه آن در سه محور اصلی عبارتست از: ۱- تغییر تعریف حکم به «الاعتبار الصادر من الشارع لتنظیم حیاه الانسان» ۲- تغییر هویت «وضع الفاظ» از وضع برای مصادیق، به وضع برای روح معنا (فرآیند) ۳- استفاده از منطق سیستم ها برای جمع ادله.مقصود از منطق سیستم‌ها، دیدن هر «حکم» به عنوان یک پردازشگر برای تبدیل ورودی های مربوطه اش به خروجی مورد نظرش است که در آن نقطه شروع پردازش، هسته مرکزی، مراحل، نقاط بحران، مبتنی بر ادله، تعریف شده باشد.

بررسی موقعیت سیره در میان ادله اقوال در معاملات صبی

در طلیعه نوشتار «بررسی موقعیت سیره در میان ادله اقوال در معاملات صبی» می‌خوانیم سیره به معنی طریقه و روش جاری و مستمر، چهره‌ای از عرف است که در متون اصولی معاصر بیش از گذشته موقعیتی در میان ادله استنباط احکام شرعی یافته و به رغم همه تلاش‌هایی که از سوی اصولیان برای تحدید ابعاد موضوعی و شرایط حجیت سیره صورت پذیرفته، در کارکردهای فقهی همچنان مشکلاتی بر سر راه به کارگیری دقیق و منضبطانه آن وجود دارد و نوعی پراکندگی و گسستگی آرا در این زمینه مشهود است. این مقاله به سبک مطالعه موردی به بررسی موقعیت سیره عقلا و متشرعه در میان ادله اقوال معاملات صبی پرداخته و پس از گذر سریع بر مفهوم شناسی سیره و صبی و مرور بر سایر ادله اقوال معاملات صبی، در پی ارائه گزارشی از دیدگاه‌های تنی چند از فقیهان در خصوص جایگاه سیره در صحیح یا باطل انگاری معاملات این چنینی برآمده است. حاصل این پژوهش این است که در به کارگیری دلیل سیره، طیفی از آرا پدید آمده و تضاد و منافرت میان آن‌ها حاکی از گسست چشمگیر میان صاحبان اندیشه فقهی است و ضرورت انضباط بخشی به افکار فقهی – اصولی را در این مورد بیش از پیش نمایان می‌کند.

بررسی فقهی سرقت نفقه توسط زوجه

نویسنده مقاله «بررسی فقهی سرقت نفقه توسط زوجه» در طلیعه نوشتار خود آورده است از جمله استثنائات مطرح شده در حد سرقت، سرقت زوجه از اموال زوج است. با جستجو در عبارات فقها دانسته می‌شود که آن‌ها در حدود و گستره این مسئله با یکدیگر اختلاف نظر دارند. گروهی به طور مطلق معتقدند که سرقت زوجه از اموال زوج در ازای نفقه جائز بوده و نمی‌تواند حد قطع را به دنبال داشته باشد. دسته‌ای دیگر بر این باورند که سرقت زوجه تنها در صورت حاجت و اضطرار به نفقه جایز است و اطلاق این کلام مقتضی آن است که در سرقت زوجه از زوج حتی اگر زوج از دادن نفقه خودداری نکند و این سرقت نیز در ازای نفقه و یا به اندازه آن نباشد متتها در حال نیازمندی زوجه به نفقه باشد، حد قطع بر وی جاری نمی‌شود. عده‌ای نیز معتقدند که چنانچه زوج از دادن نفقه خودداری کند و زوجه به مقدار نفقه از اموال وی سرقت نماید یا اگر زاید بر آن سرقت نماید آن مقدار زائد به حد نصاب قطع نرسد، در این صورت چنین سرقتی حد قطع به دنبال ندارد. پس از نقد و بررسی دلائل هر یک از این سه گروه، در نهایت با تحلیل روایت مشهور نبوی، این نتیجه حاصل است که حکم به انتفای حد نسبت به برداشتن زوجه از اموال زوج در ازای نفقه خود در صورتی که زوج از پرداخت آن خودداری کند، با توجه به وجود دین و صدق تقاص، مطابق با قاعده است و نیازمند استناد به روایت هند نیست. ولی حکم به انتفای حد از زوجه نسبت به برداشتن نفقه فرزند توسط زوجه از اموال زوج در صورتی که زوج از پرداخت آن خودداری کند، با توجه به وجود نداشتن دین و نبود موضوع تقاص، مطابق با قاعده نیست، لذا تنها مستند مسئله در این فرض روایت هند است.

اسباب تحقق و زوال احصان در جرائم منافی عفت

در طلیعه نوشتار «اسباب تحقق و زوال احصان در جرائم منافی عفت با رویکردی به قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲» آمده است در فقه امامیه در خصوص اسباب تحقق و زوال احصان و نحوه تاثیر آن در مجازات‌ها اختلاف نظر وجود دارد. اولین بحث در این زمینه، شناخت مفهوم احصان است. اینکه احصان و عنصر اصلی تحقق آن چیست، از اهم مسائل در فقه جزایی در باب جرائم منافی عفت است. فقها در تعریف احصان قیودی را به کار برده‌اند که هریک از این قیود می‌تواند معنا و مصادیق احصان را متفاوت سازد. تفاوت‌هایی در بیان مصادیق محصن یا محصنه در کلمات فقها دیده می شود که به نظر می رسد موجب تغییر نگرش قانون گذار در بحث احصان در دو قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ و ۱۳۹۲ شده است. پژوهش حاضر در پی پاسخ به این پرسش که عنصر اصلی تحقق و زوال احصان چیست؟ به روش توصیفی و تحلیل عقلانی به این نتیجه رسیده که ملاک احصان به طورکلی امکان تمتع است و برخلاف آنچه در قانون مجازات اسلامی مقرر شده است، همسر موقت نیز می تواند موجب تحقق احصان شود.

تاملی بر بسط آثار و مصادیق حدود در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲

نویسنده مقاله «تاملی بر بسط آثار و مصادیق حدود در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲» در طلیعه نوشتار خود آورده است حد مجازاتی است که موجب، نوع، میزان و کیفیت اجرای آن در شرع مقدس تعیین شده است. در عین حال، فقهای امامیه در مورد اسباب، مصادیق، نوع و آثار حدود، آرای متفاوتی دارند. قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ با عدم پذیرش فتوای معیار، در زمینه حدود غالبا دو رویکرد جرم انگاری موسع و کیفرگذاری مضیق را در پیش گرفته است. لذا گسترش دامنه حدود همراه با گسترش مجازات‌ها نبوده است. ضابطه‌مند نبودن این رویکرد، عدم تعیین حدود و ثغور برخی از جرائم حدی به طور دقیق، تسری ناقص آثار حدود به تعزیرات منصوص شرعی، عدم تعیین فتوای معیار در تعیین حدود، نقض اصل قانونی بودن جرم و کیفر، مخالفت این رویکرد با سیاست جرم زدایی قوه قضائیه، تورم کیفری، تاثیرپذیری جرم انگاری حدود از مفاهیم حقوق بشری غربی از جمله انتقادات به این رویکرد است. نتیجه آنکه سیاست جنایی تقنینی در زمینه جرائم حدی بایستی بر مبنای غایت انگاری ذاتی کیفرها، اصل را بر متغیر بودن آن‌ها گذاشته و به تبع آن در مصادیق مشتبه میان حد و تعزیر، اصل را بر تعزیری بودن آن مصادیق قرار دهد.

بررسی قلمرو و حکم تجری در فقه امامیه و شمول آن بر جرائم ناتمام

در چکیده مقاله «بررسی قلمرو و حکم تجری در فقه امامیه و شمول آن بر جرائم ناتمام» می‌خوانیم یکی از کاستی‌های حقوق کیفری کشور ما، عدم توجه کافی به موضوع تجری است؛ هرچند حکم تجری در بین فقها اختلافی است؛ ولی بی تردید در صورتی که تجری علیه مصالح عمومی و حق الناس باشد و حالت خطرناک متجری محرز شود، به تشخیص حاکم شرع، می‌توان او را تعزیر یا تحت اقدامات تامینی و تربیتی قرار داد تا از جرم پیشگیری شود؛ چنین چیزی را  قانون گذار مطمح نظر قرار نداده است. نکته دومی که در این مورد مغفول مانده است، عدم تبیین دقیق تعریف و قلمرو تجری است؛ طبق تعریف مشهوری که از تجری شده، قلمرو آن منحصر به موردی است که کسی طبق پندار قطعی خود با حکم الزامی شارع مخالفت عملی نماید، بعد معلوم شود عمل انجام شده مباح بوده است؛ اما از تعابیر برخی از فقهاء استنباط می‌شود که هرگونه مخالفت عملی با حکم الزامی شارع که اقدام کننده به مقصود خود نرسد، تجری محسوب می‌شود؛ بر این اساس، می‌توان به تعریف جدیدی از تجری دست یافت که قلمرو آن را، به جرائم ناتمام نیز تعمیم می دهد؛ این نوشتار سعی دارد، ضمن تبیین دیدگاه‌های مختلف فقها نسبت به قلمرو تجری، بر معنای گسترده آن تاکید نموده و جایگاه تجری را در حقوق کیفری ترسیم نماید؛ همچنین سعی دارد، منشا اختلاف اصولیان در تجری را اجمالا بررسی نموده، نظریه حرمت تجری را بر پایه حکم ثانویه تقویت نماید.

بازپژوهی فقهی _ اصولی اثبات نقض بالفعل در نظریه نقض فرضی قرارداد

نویسنده مقاله «بازپژوهی فقهی _ اصولی اثبات نقض بالفعل در نظریه نقض فرضی قرارداد» در طلیعه نوشتار خود آورده است در حقوق قراردادهای بین‌المللی، ضمانت اجرای حق تعلیق قرارداد به دلیل نقض فرضی، با مبانی متعدد، مورد قبول واقع شده است. به موجب این حق، متعهدله که قبل از موعد اجرای تعهد به طور معقول و متعارف به این نتیجه رسیده که متعهد در موعد مقرر به هر دلیل به تعهد قراردادی خویش عمل نخواهد کرد، با توجه به معیار جهات نوعی و نیز مد نظر قراردادن تمام اوضاع و احوال حاکم بر قضیه، اختیار تعلیق اجرای تعهد خود را دارد. در این پژوهش با رویکرد تطبیقی در کنوانسیون وین، امکان سنجی فقهی _ اصولی آن در حقوق اسلام مورد بررسی قرار می‌گیرد و ضمن ارائه مبانی پیشنهادی، با تمسک به قاعده مقدمه وجودیه و قواعد و مسائل برخاسته از آن، همچون؛ مقدمات عقلیه، تبعیه، و مفوته، هم می توان اصل موضوع مورد بحث را (اعمال حق تعلیق در نقض فرضی) و هم نقض بالفعل مورد مناقشه را اثبات کرد، تا پایگاه این ضمانت اجرا در قانون مدنی ایران تثبیت و تقویت شود.

درنگی در حق استئسار در فقه اسلامی

در طلیعه نوشتار «درنگی در حق استئسار در فقه اسلامی» آمده است پدیده اسارت مولود جنگ است. اسیر، رزمنده‌ای است که در اثنای تخاصم مسلحانه، به دست نیروهای دشمن می‌افتد. در خصوص احکام و حقوق اسیران پرسشی مهم که کمتر بدان پرداخته شده است، آن است که اسارت یک حق است؟ اگر هست، حق اسیرشونده است یا اسیرگیرنده یا هردو؟ در حقیقت، ما به دنبال احکام پیشینی اسارت هستیم نه پسینی؛ یعنی اساسا آیا فقه اسلامی پدیده‌ای به نام «اسارت» را به رسمیت می‌شناسد؟ حقوق بین‌الملل معاصر در این خصوص، چه موضعی دارد؟ این نوشتار ضمن بررسی احتمالات مسئله، به این نتیجه رسیده است که «اسارت» برای رزمنده ناتوان، یک حق و برای نیروهای غالب، یک حکم و تکلیف است. منابع احکام، شامل کتاب، سنت، سیره عقلا، همه بر لزوم صیانت جان رزمنده ناتوان از ادامه نبرد، دلالت دارند. کنوانسیون های بین‌المللی نیز بر رعایت همه جانبه حقوق اسیران به ویژه حفاظت از جان آنان، تأکید ورزیده‌اند.

313/60